通证的分类与瑞士ICO监管启示

作者：邓建鹏、孙朋磊

（邓建鹏，中央财经大学法学院教授，区块链＋法律监管顶级研究专家，本文发表于中国人民银行主办的《中国金融》2018年第22期；更多内容参考邓建鹏：《区块链国际监管与合规应对》，预计2018年年末出版）

一

通证（英文称“Token”）在计算机身份认证中是指令牌的意思，代表执行某些操作的权利。通俗而言，通证是联通区块链网络中商务流程的凭证，其类似于区块链网络世界数据交换的“暗号”，在计算机网络之间传输数据前，先对“暗号”，不同“暗号”授权的操作不同，它是区块链项目顺利运行的重要基础。通证在国内又俗称为代币，往往是区块链创业项目募集代币融资（即ICO）时所支付的对价。

但是，当前通证在经济与法律性质上存在很多争议。有人认为其是使用权的“货币”化（证券化），使用该区块链体系所需支付的使用费。从法律上而言，对于此种新生事物，通证属于股权、债权还是使用权？众说纷纭，因此，给世界各国法律监管带来诸多困惑。经由发行通证实现融资（ICO）存在非法发行证券甚至是诈骗风险，因此ICO受到诸国的监管。我们认为，当前瑞士对通证以及与之密切相关的ICO监管，颇具有前瞻性，值得中国监管机构借鉴，特撰文阐述之。

二

在2017年9月29日，瑞士金融市场监督管理局（以下简称为“FINMA”）发布ICO指南（FINMA Guidance 04/2017，Regulatory treatment of ICO），认可了分布式账本和区块链的创新潜力，欢迎和支持在瑞士金融中心提出区块链解决方案的所有努力。根据FINMA官方网站的介绍，该文件明确了对于ICO的态度，瑞士对于金融市场的立法遵守基本的原则，即技术是中立的；FINMA认为ICO应当属于瑞士现存法规的管辖范围，准备进行ICO的公司或个人必须确保他们的行为符合有关金融市场的法律要求，ICO的项目开发团队必须遵守四个方面的规定：打击反洗钱和恐怖主义融资的规定、银行法的规定、有关证券交易的规定和集体投资计划法律的规定；由于ICO商业模式结构多样化，FINMA主要根据具体的ICO项目在特定的情况下进行监督评估，不对区域以外的ICO进行法律评估。[1]

FINMA Guidance 04/2017发布后的几个月，ICO项目急剧增加，FINMA收到大量市场参与者的询问，主要焦点问题集中于ICO对现有的金融市场监管的适用性以及是否存在许可条件。为了快速而准确地回应这些询问，2018年2月16日，FINMA在其官方网站上再次发布ICO监管指南[2]，在该指南的附录中，FINMA列举了有关ICO项目的最低要求、以及关于设计、发行代币的详细信息和潜在的二级市场交易等内容。

为了使FINMA能够有效应对风险，ICO组织者需要明确规定他们计划进行ICO的具体条款和条件。对于已经募集完成的ICO项目，只能对其在没有被许可情况下，实施的潜在的风险活动进行评估，当然，这个评估仍然适用于FINMA发布的监管文件。另外，ICO项目的开发团队还要自行遵守民法和税法要求的其他法律义务。

ICO项目开发团队向FINMA的询问需要支付费用，费用取决于所需时间和适用的小时费率，这个可以参见FINMA条例第1条征收监督费和征费详情。

目前，对于ICO没有特定的监管要求，在评估ICO项目的各种法律风险时，没有相关的判例法可以参考，也没有统一的法律原则。考虑到通证的发行和ICO的结构模式多种多样，监管方案无法归纳出一种统一的模式。FINMA认为对于每个ICO项目的法律风险评估需要全面考虑，进行个案分析。组织者提供的信息是否符合最低要求，成为FINMA评估ICO项目是否合规的基础。FINMA将根据某个ICO项目潜在的经济目的进行评估，尤其是当FINMA发现这个ICO项目有企图规避现存法规的征兆时。

三

由于通证在国际上没有被普遍认可的分类，因此，FINMA按照自己的方法，根据通证潜在的不同经济功能进行分类。

（1）支付类通证(payment token)：与加密数字货币同义，现在或将来为了获得物品或服务，被用来作为金钱或价值转移的支付手段。加密数字货币不会引起持有者对于发行人的索赔。

（2）应用类通证(utility token) ：以数字化的形式，用于基于区块链技术为基础架构开发的应用或服务。

（3）资产类通证(asset token) ：这类通证代表资产，通常表现为通证持有者可以向发行人索要债务或者股权、ICO项目方向通证持有人承诺在未来公司收益或者资产流动中所占的份额。因此，就其经济功能而言，这类通证近似于股票、债券或衍生品。使实物资产在区块链上交易的代币也属于这一类别。

不同类别的通证之间不是相互排斥的关系，资产类通证和应用类通证也可能会归类为支付类通证，简称为混合型通证。在这些情况下，合规的要求也是叠加的。例如，一个ICO项目发行的通证既属于资产类通证，也属于支付类通证，这个ICO项目就要同时满足资产类通证和支付类通证的合规要求。换句话说，这类通证可以同时被视为证券和支付手段。

在指南的文件中，FINMA对预融资的规定包括两种情况：一是在一些ICO项目中，募集资金尚未结束、发行的通证已经进入到市场流通；二是在其他类型的ICO项目中，通证尚未发行，底层的区块链技术仍在开发中，仅仅向投资者承诺项目的前景，在未来的某个时间投资者可以收到通证。在ICO项目的募集过程中，预融资的行为往往表现为“pre-sale”或者种子轮、天使轮融资。

对于不同类型的通证，其法律认定各有千秋。

（1）FINMA认为支付类通证的主要目的是用于支付，其功能与传统证券并不相似，因此支付类通证不是证券（例如比特币和以太坊）。但是，如果有新的判例法或者立法将支付类认定为证券，FINMA将相应的修改其相关规定。

（2）FINMA对于实用性通证是否属于证券区分了不同情形：如果实用性通证的唯一目的是用于ICO项目开发的应用程序或者服务的凭证，并且实用性通证实际上已经可以以这种方式使用（开发之前已经设计的功能，并非后来技术开发添加的功能），则这类实用性通证不会被认定为证券。如果实用性通证在发行时部分或者仅具有投资目的，则将这些实用性通证视为证券。

（3）FINMA认为资产类通证属于证券。

此外，FINMA认为如果通过ICO进行预融资，向投资者预售通证，同时这类通证是标准化的并且适用于大规模的标准化交易，则索要通证的权利将被视为证券。

一旦通证被视为证券，则要受到瑞士证券法的监管。发行类似于股票或债券的通证要遵守《瑞士民法》中关于招股说明书的规定。如果通证的发行具有债务资本的特点（例如承诺保本返息），则募集的加密数字货币将会被视为存款，除非有例外的情况，否则需要遵守《银行法》获得经营许可证。如果ICO募集的资金由第三方机构托管，则需要适用《集体投资计划法》的规定。无论ICO项目在募集前还是募集后，只要支付类通证可以在区块链基础设施上进行转让，这些代币就符合了《反洗钱法》中对于支付的要求，受到《反洗钱法》的管辖。

根据FINMA在其官方网站上发布的指南，对于实用性通证而言，只要发行的通证是为基于区块链技术开发的应用提供访问权，则不适用于《反洗钱法》。[3]

四

综上所述，瑞士是世界上对于ICO监管非常宽松的国家，将不同的加密数字货币或者通证经由细致分类予以区别对待，不同类型的加密数字货币或者通证受不同法律的管辖，同时将预融资的特殊情况纳入监管范围。瑞士监管规则的另一个亮点是，瑞士坚持“个案分析”的原则，然后通过对于主动咨询法律合规的项目收取费用来降低监管成本。

在2018年6月欧洲议会（EP）最近发布的一份报告中，报告作者对虚拟货币持比较积极的态度。这份发布的题为《虚拟货币与央行货币政策：未来挑战》（Virtual currencies and central banks monetary policy: challenges ahead）的报告是受欧州议会经济和货币事务委员会的委托而编写。报告的核心议题指出，“虚拟货币是当代的一种私人货币。由于其技术特征，使虚拟货币的全球交易网络相对安全、透明和快速。这为虚拟货币进一步的发展提供了良好前景。然而，虚拟货币不太可能挑战主权货币和央行的主导地位，尤其是在主流货币使用地区。至于其它创新领域，虚拟货币的匿名性以及跨境特征对金融监管机构形成了挑战。”在一些国家的主流媒体和部分监管机构唱衰虚拟货币以及ICO的背景下，这份报告较正面的态度显得与众不同。其背后所体现的精神，则与瑞士的相关监管政策存在一脉相承之处。

区块链技术基本上被大多数行业判定为未来的重要技术，代表着技术前行的重要发展方向。区块链行业繁荣程度如何，以及其是否具备竞争优势，与所在地区的监管政策环境息息相关。有效监管政策助推区块链行业快速发展，降低金融等相关风险。监管政策对行业发展具有根本性和全局性的作用，并决定它的未来。因此，国与国之家的竞争，本质上多是制度之间的较量。中国监管者在过去发布关于ICO的相关政策，一方面对及时打击非法发行证券、集资诈骗的高发态势起到了正面价值；另一方面，则反映了监管机构对区块链相关风险的深度忧虑。

不过，监管者的忧虑应该置于恰当位置。在区块链领域，控制金融风险虽应置于第一位置，但不能在实践中变成了唯一要素。否则，就必然会走向因为过度追求金融安全，最后扼杀了区块链技术的创新与发展。

瑞士的监管规则一方面充分体现了人性化的思考，其对通证作了非常细致的分类，不同通证在法律适用方面应区别对待；另一方面，这些监管规则秉持反洗钱、用户识别等基本原则为前提，适度包容技术发展中可能出现的风险，鼓励创新。

面对通证以及区块链技术的快速发展，我国现行《证券法》难以准确界定ICO中的通证法律属性。同时，单一国家的一纸禁令出现了如下困境：大量区块链项目创业团队移师海外，并向中国公民进行ICO融资。对于其中一些发行通证具有证券属性的行为，以及大量侵犯中国公民权益的行为，由于跨境司法协调与监管执法的现实困难，中国监管者难以实现海外执法。因此，我们认为，瑞士等国对通证的细致法律分类与ICO的监管政策，给予我们充分的智慧借鉴。面对这个领域，我们应该思考从绝对禁止走向谨慎开放。

[1]FINMA trifft Abklärungen bei ICOs，https://www.finma.ch/de/news/2017/09/20170929-mm-ico/，September 29, 2017.

[2]FINMA publiziert Wegleitung zu ICOs，https://www.finma.ch/de/news/2018/02/20180216-mm-ico-wegleitung/, February 16，2018.

[3]FINMA Publiziert Wegleitung zu ICOs，https://www.finma.ch/de/news/2018/02/20180216-mm-ico-wegleitung/, February 16，2018.