杭州互联网法院副院长：NFT交易模式下的著作权保护及平台责任

目次

一、问题的提出

二、NFT交易模式下的行为性质

三、NFT交易平台性质及责任边界

四、侵权责任承担方式的探索

02.

（一）NFT与NFT数字作品

NFT，是英文non-fungible token的简称，中文翻译包括“非同质化代币”“非同质化通证”“非同质化权益凭证”，是一种基于区块链技术而产生的不可复制、篡改、分割的加密数字权益证明。NFT具体表现为通过区块链、智能合约等技术手段将数字内容确定为特定的交易对象，形成唯一对应关系，从而使其具有一定的交易价值，并作为特定客体实现在NFT交易平台进行交易流转。从外在表现形式来看，NFT表现为区块链上一组加盖时间戳的元数据， 其与存储在NFT交易平台上的某个数字文件具有唯一的指向性，对应为一串独一无二的元数据库。该组元数据显示为存储特定数字内容的具体网址链接或者一组哈希值，点击链接或使用哈希值进行检索,就能够访问被存储的特定数字内容。NFT作为区块链下的一个新兴应用场景，一旦NFT被铸造，它就已经在区块链上以加密方式发布，使得NFT无法更改。同时，智能合约代码定义了NFT购买条件等规则，将促使并记录发生的所有NFT交易，并在满足其条件时自行执行NFT所有权转让。NFT利用区块链技术记录并验证真实性，能够记录NFT数字内容的初始发行者、发行日期以及未来的每一次流转信息，做到全流程记录，区块链上所有节点同步予以见证，可确保数字内容公开透明、安全可信。NFT本质是权利凭证而非权利，是一种特殊的具有稀缺性的链上数字资产，通过智能合约来实现其权利的转移，并通过区块链来记录权利转让的整个过程。

NFT数字作品属于典型的NFT数字资产，系将数字作品上传NFT交易平台并铸造NFT后进行流通的数字内容。笔者认为，当一件数字作品以NFT形式存在于交易平台上时，由于数字作品数量的限量性和区块链节点之间的信任和共识机制，从而产生“特定性”“稀缺性”“价值性”等效果。NFT数字作品以数据代码形式存在于虚拟空间且具备价值属性时，已具有数字商品属性；同时其亦具备一定的独立性、特定性和支配性，符合虚拟财产的基本特征，应属于虚拟财产范畴。当然，虽然NFT数字作品交易双方形式上呈现的是所有权人的变更，但我国《民法典》中物权编在定义所有权时，将其规定为“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。可见，虚拟财产并不属于上述法律规定的动产或不动产范畴，自然不存在所有权一说。

因此，NFT数字作品交易并非实质意义上的所有权转让，而是一种数字资产（虚拟财产）转让。我国《民法典》第127条首次对虚拟财产的保护作出了规定，但对其法律性质并未予以明确，只是进行了宣示性或指引性规定。对于虚拟财产的法律属性，当前理论界与司法界存在物权说、债权说、知识产权说、新型财产权利等不同观点，但主流观点认为虚拟财产具有财产性利益，可以作为一种财产性权益予以保护。故此，NFT数字作品交易中转让的对象本质上是一种受法律保护的财产性权益而非财产权利。换言之，NFT数字作品被特定化为一个具体的“数字商品（资产）”后，呈现出一定的投资和收藏价值属性，并具有受法律保护的财产权益。NFT交易本质上属于以数字化内容为交易对象的转让关系，购买者所获得的并非对一项数字财产的使用许可，亦非知识产权的转让或许可，而是一项财产性权益。因NFT数字作品购买者无法直接获得该数字作品，其享有的权利实际上主要表现为“所有权身份”和二次交易时的支配权。诚如“澎湃新闻社”专栏作家李奥尼德·波尔席斯基所言，NFT购买方在多数情况下不过“是实施一个令人厌烦的摆显权”。

（二）NFT数字作品交易的行为属性

NFT数字作品交易流程通常涉及铸造、上链、出售等环节。首先，从NFT数字作品的铸造流程来看，须将作品上传到NFT交易平台，故此时上传者终端设备中存储的数字作品被同步复制到网络服务器。其次，从NFT数字作品的上链环节来看，系在NFT交易平台上以出售为目的呈现该NFT数字作品，在作品被呈现的情况下，该展示行为使公众可以在选定的时间和地点获得作品。再次，从NFT数字作品的出售环节来看，由于NFT数字作品的交易条件及交易过程采用了智能合约技术，整个交易过程由智能合约中嵌入的“自动执行”代码触发完成。故当NFT交易平台注册用户通过数字钱包支付对价和服务费后，即刻成为平台上公开显示的该NFT数字作品的所有者。下面就NFT交易模式下的上述行为是否属于著作权法上的“复制”“信息网络传播”“发行”，以及是否适用“权利穷竭原则”等问题进行分析。

1.是否属于著作权法上的“复制”

复制行为包括广义上的“复制”和狭义上的“复制”，前者可以理解为“再现作品”的行为，包括表演、广播、放映、改编等行为都可以被称为对作品的“复制”；后者仅指以特定方式对作品“再现”才是复制行为。当前大多数国家的著作权法采用的是狭义上的复制行为定义。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第10条第1款第5项规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作成一份或者多份的权利。”可见，我国著作权法上的复制权所控制的复制行为应当满足以下两个要件：一是该行为应当在有形物质载体（有体物）之上再现作品；二是该行为应当使作品被相对稳定和持久地“固定”在有形物质载体上之上，形成作品的有形复制件。这里所指的复制件应当是产生新的复制件，即增加复制件的数量。当一件作品开始铸造NFT时，铸造者首先须按照平台要求上传作品，此时该作品的复制件已同步保存于平台网络服务器中。这种以数字化等方式将作品制作成一份的形式，一方面可以形成稳定的存储作品信息，另一方面亦形成了一个可以相对稳定、持久固定作品信息的有形物质载体，同时也具备作为信息源向其他载体进行信息传播的能力。因此，一件作品的铸造行为包含了著作权法所规制的复制行为。虽然上述复制行为的目的并非向他人提供作品复制件，但该复制件中的作品并未被后来的作品所替代，而是一种永久性的固定，因此，该行为亦并非临时复制。笔者认为，数字作品的铸造行为应属于复制权所控制范畴，其行为亦侵害了复制权。但因该复制是网络传播的一个必备步骤，其目的在于以互联网方式向社会公众提供作品，故复制本身给权利人造成的损害已经被信息网络传播给权利人造成的损害后果所吸收，理应无需单独对此予以评价。当前司法实务中亦普遍采取此种做法，在认定构成信息网络传播权侵权的同时不再就复制行为进行评判。

2.是否属于著作权法中的“信息网络传播”

信息网络传播权是随着互联网的迅速发展而产生，其目的是为了加强作品在互联网交互式传播中的著作权保护。《著作权法》第10条第1款第12项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在选定的时间和地点获得作品的权利。”据此，我国著作权法上的信息网络传播权所控制的信息网络传播行为应当具备以下条件：一是从作品使用的方式来看，该行为应当通过信息网络向公众提供作品；二是从效果来看，能够使公众在其选定的时间和地点获得作品。由于NFT数字作品通过铸造上链后，该数字作品系直接置于开放的网络服务器上进行交易，交易对象为不特定公众，且公众可以在选定的时间和地点获得NFT数字作品，故NFT数字作品上链交易行为符合信息网络传播行为的特征。铸造者未经许可通过NFT交易平台上链交易NFT数字作品的行为，应认定为侵害作品的信息网络传播权。需要强调的是，当前大多数NFT交易平台采用的是全网可见或者平台用户可见，个别平台采用“盲盒”销售模式，仅在购买者支付对价后方能看到其所购买的数字作品。因任何愿意购买的公众依然可以在个人选定的时间和地点进行购买从而获得该作品，故仍然属于信息网络传播权控制范畴。

3.是否属于著作权法上的“发行”

著作权法上的发行是指权利人通过销售或赠送等转移作品所有权的方式提供作品原件或复制件。随着数字技术的进一步发展，传统权利也扩展到数字领域，以至于对数字作品是否适用于发行权存在不同的认识。尤其针对发行权中的作品原件或复制件是否包含有形和无形产生了诸多分歧。有观点认为，我国著作权法中的发行权定义中的“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或复制件”就是指将固定了的作品有形物质载体面向公众进行出售或赠与，即转移物质载体的所有权。另一种观点认为，发行权应扩展至网络环境，以出售的方式向公众提供数字作品的复制件，应当落入发行权控制范围。发行权的核心特征在于作品原件或复制件的所有权转让，无关作品载体是有形还是无形。我国加入的《世界知识产权组织版权条约》（WIPO Copyright Treat，简称 WCT）明确规定“发行权”是指作者、表演者和录音制作者享有的授权通过销售或其他所有权转让形式向公众提供其作品、录音制品和录制的表演原件或复制件的权利。同时在《通过条约的外交会议的议定声明》中指出，发行权条款中的“复制件”和“原件和复制件”是专指可作为有形物品投放流通的规定的复制件，“原件”是指首次被固定在有形物质载体之上形成的。WCT《基础提案》中亦指出，向公众提供权是指“除了发行复制件之外，使公众能够通过任何的方法和过程获取的权利”。欧盟立法亦采取与WCT一样的标准，其在《信息社会版权指令提案》明确发行权的复制件必须固定在有形载体之上，向公众传播权为“除了发行物质复制件之外”的权利。

《著作权法》第10条第1款第6项规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”虽然我国《著作权法》对发行权的载体并未做出明确的规定，但当前理论和实务界主流观点认为应理解为“有形物质载体”，也就是说构成著作权法上的发行行为应当符合以下要件：一是该行为应当面向“公众”提供作品的原件或复制件；二是该行为应当以转移作品有形物质载体所有权的方式提供作品的原件或复制件。笔者同意当前主流观点，理由如下：一是我国作为《世界知识产权组织版权条约》成员国，理应与其保持一致，遵守相应的规定。我国《著作权法》相关内容基本上移植于《世界知识产权组织版权条约》。《著作权法》对“发行权”“信息网络传播权”分别作出了规定，且两者之间的区别是非常清晰的。二是数字作品并没有原件或复制件一说，且数字作品的“发行”表现为“向公众提供作品”而非“向公众提供作品的原件或复制件”，此种情形下的存储作品的物质载体并没有发生转移。三是无论有形载体还是无形载体，发行权一定涉及作品原件或复制件所有权转让，而当前数字作品的“发行”并不产生一种作品原件或复制件所有权的转移。

基于上述分析，笔者认为，在NFT交易模式下，虽然NFT数字作品交易对象是作为“数字商品”的数字作品本身，交易产生的法律效果亦表现为所谓的“所有权”转移，但因发行权的核心特征在于作品原件或复制件的所有权转让，即当前著作权法中的发行仅限定为有形载体上的作品原件或复制件的所有权转让或赠与，且我国当前法律尚未将“数字商品（虚拟财产）”纳入财产权利范畴予以保护，NFT数字作品出售并非实质意义上的所有权转让，故NFT数字作品出售并不属于发行行为，未经权利人许可将NFT数字作品在第三方交易平台的出售行为尚无法落入发行权控制范畴。也即，NFT数字作品的首次销售以及二次销售等均未侵害著作权人的发行权。需要指出的是，本文将NFT数字作品交易排除在发行权控制之外，是基于当前我国《民法典》《著作权法》的相关规定得出的结论。随着数字经济的快速发展，“数字商品”“数字资产”作为交易对象将成为一种常态。中央全面深化改革委员会第二十六次会议强调，要积极推进数据要素市场化，加快构建以数据为关键要素的数字经济，建立数据产权制度，健全数据要素权益保护制度。为此，立法理应及时修改相关法律，对“数字商品”这种虚拟财产的性质给出一个明确的法律身份。一旦“数字商品”纳入财产权利范畴，赋予其所有权法律地位，笔者亦赞同将《著作权法》中的发行权范围进行适当的扩大，将NFT数字作品出售纳入发行权控制范畴。

4.权利穷竭原则在NFT数字作品交易中是否适用

权利穷竭原则又称“首次销售原则”或“发行权用尽原则”，是指合法获得该作品原件或复印件所有权人可以不经著作权人许可将其再次出售或赠与。权利穷竭原则是著作权法为平衡著作权人与所有权人利益而对发行权进行的限制，目的在于防止著作权人对他人所有权和有形财产的合法流通加以干涉，从而损害合法商品自由流通这一市场经济出现后存在的基本规则。我国《著作权法》虽然并没有明确规定这一原则，且在有形载体发行领域适用权利穷竭原则并无争议。然而，网络环境下数字作品是否适用该原则则产生了三种观点。其中，王迁教授认为，“权利穷竭原则”的价值在于澄清“发行权”与“信网权”之间的界限，数字作品的转售或网络传播属于信息流动，并不发生有形物的转移，发行权用尽当然是失去了存在的基础。也有学者认为，数字作品发行与传统有形作品发行均是以转移作品所有权的方式向公众提供作品，只要以转移所有权的方式向公众提供作品，就应该认定其为发行行为从而适用“权利穷竭原则”。还有观点认为应采用折中路径：权利穷竭原则有条件适用于数字作品发行中，即数字发行权有限用尽。具体而言，根据数字作品的不同类别、不同特性以及不同创作成本等，允许著作权人在一定次数或范围内继续控制数字作品的二次传播，发行权在一定次数或范围内暂时不用尽，超过次数或范围的限制，从而实现著作权人私益与社会公共利益之间的平衡。

03.

NFT交易平台性质及责任边界

根据《信息网络传播权保护条例》及相关司法解释规定，网络服务提供者一般提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务。由于网络服务提供者不直接向网络用户提供信息或对信息进行组织、筛选和审查，只提供传输通道或者展示平台，相关内容由网络用户提供，故其责任认定时应遵循“避风港规则”和“应知标准（红旗标准）”，适用过错归责原则。然而，随着互联网技术的不断发展，商业模式的不断更新，网络服务提供者逐渐更深度地参与到信息的发布、传播当中，出现了明显不属于上述法律规定情形的“云服务平台”“小程序”“视频分享平台”等一系列新型网络服务提供者。同时，当前大量互联网技术发展，特别是人工智能、算法等技术的普遍使用，二十多年前从美国引进的“避风港规则”所设计的利益平衡和适用环境、技术内容等已经完全不同，亟需构建一套与目前技术状况相匹配的关于网络服务提供者注意义务的机制，以实现动态变化中的利益再平衡。当前，虽然存在不同的意见，但主流观点认为应当给网络服务提供者设置更高的注意义务。对此，笔者认为，对于互联网新技术带来的新类型互联网行为，司法理应秉持谦抑的司法理念，通常情况下不宜轻易做出肯定或否定评价。但是，在当前法律存在空白且亟需明确这些新型网络服务提供者责任边界时，司法应当及时通过个案裁判明确各方主体权利义务，合理界定平台责任,厘清责任边界，规范该新型商业模式市场秩序，发挥司法指引作用，从而引导其依法有序健康发展。对于新型网络服务提供者的责任确定，不能简单地适用现有法律规定予以裁判，而是应当根据网络服务提供者的具体服务方式、经营模式、控制力、技术特点等因素，综合运用比例原则、利益平衡原则和权利义务一致原则等予以综合认定。

根据经营方式不同，NFT平台主要分为自营和他营两种模式；根据入驻方式不同，NFT平台主要分为邀请制和注册制；而根据是否允许二次交易可分为NFT交易平台和NFT非交易平台。本文仅针对采取他营模式和注册制的NFT交易平台进行探讨。从NFT交易平台提供的交易模式和服务内容来看，其系专门提供NFT交易服务平台，交易的NFT数字作品由平台注册用户提供，且不存在与用户以分工合作等方式参与NFT数字作品交易，故此，根据当前法律的相关规定，NFT交易平台应属于网络服务提供者而非内容提供平台。NFT交易平台作为一种为注册用户提供NFT数字商品交易服务的平台，明显不属于“提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务”中的任何一种网络服务平台。NFT数字作品交易系伴随着互联网技术发展，并结合区块链、智能合约技术衍生出现的网络空间“数字商品”交易模式创新，属于新型商业模式。有学者称其“在国内外的数字版权交易活动中，在有效解决确权难、实现去中心化交易方面发挥了显著作用”。对于像本NFT案所涉Bigverse平台这种提供NFT数字作品交易服务的网络平台的责任边界，应结合NFT数字作品的特殊性及NFT数字作品交易模式、技术特点、平台控制能力、经营模式等方面综合认定。

首先，从NFT数字作品交易模式来看，NFT数字作品作为交易客体时表现为特定的“数字商品”，既涉及作为数字作品的著作权，也涉及作为“数字商品”的“所有权”。如前所述，NFT交易模式下产生的法律后果将包括“所有权”的转移。因此，NFT数字作品的铸造者（出售者）应当是作品原件或复制件的所有者。同时，根据《著作权法》的相关规定，所有权发生转移，但作品著作权并未发生改变。在NFT交易模式下，NFT数字作品的铸造者（出售者）将NFT数字作品复制、上传至平台进行交易的行为，分别为《著作权法》中的复制权、信息网络传播权所控制，因此，NFT数字作品的铸造者（出售者）不仅应当是作品复制件的所有者，而且应当系该数字作品的著作权人或授权人，否则该NFT数字作品属于明显侵害他人著作权的侵权商品。对此，Bigverse平台作为专门从事NFT数字作品交易服务平台知道也应当知道，且理应采取合理措施防止侵权发生，审查NFT数字作品来源的合法性和真实性，以及确认NFT铸造者获得适当权利或许可来从事这一行为。换言之，Bigverse平台对用户上传用于铸造NFT的数字作品相关权利应当进行合理的事先审查，以防止该NFT数字作品存在权利瑕疵，侵害他人著作权。

其次，从NFT数字作品交易采用的技术来看，整个交易模式采用的是区块链和智能合约技术。作为区块链技术下的一个新兴应用场景，NFT不仅解决了数字作品作为商品时的可流通性和稀缺性（非同质化），而且能够解决交易主体之间的信任缺乏和安全顾虑，构建了一种全新的互联网新业态之诚信体系。其中，NFT数字作品之所以具有投资价值和收藏价值，最核心原因之一是基于区块链中的信任机制，智能合约是承载交易双方合意的载体，Big-verse平台上的每一次交易因智能合约中已嵌入了“自动执行”代码将自动触发完成。因此，如果NFT数字作品存在权利瑕疵，不仅将破坏交易主体以及NFT交易平台业已建立的信任机制，而且将严重损害整个交易秩序的确定性，进而损害交易相对人的合法权益以及著作权人的权益。同时，因整个交易系通过智能合约由代码自动执行，交易次数将无法人为控制，且NFT数字作品交易属于信息网络传播行为，并不适用权利用尽原则。因此，一旦NFT数字作品构成侵权，往往会损害数个甚至几十个善意交易相对方的合法利益，导致交易双方纠纷频发，动摇NFT商业模式下的信任生态，将严重妨碍整个NFT行业的有序发展。

再次，从Bigverse平台控制能力来看，一是，所有NFT交易形成的数据均保存于Bigverse平台网络服务器中，特别是用户上传作品后至完成NFT“铸造”前，均是由Bigverse平台控制整个流程以及所有 内容，因此，Bigverse平台具有较强的控制能力。二是，从Bigverse平台NFT数字作品铸造流程来看，用户按照平台要求，完成上传作品并提交后即进入平台审核环节，只有审核通过的才能上架，最终作为NFT数字作品在Bigverse平台上进行交易。可见，对NFT数字作品进行一定形式上的审查原本就是Bigverse平台所设置的必备流程之一。因此，赋予Bigverse平台一定的审查义务，并没有直接增加平台义务。三是，从Bigverse平台审查的对象来看，每个用户每次提交审查的均为单个作品，并不存在海量的数据内容，不会出现平台无法一一审查的情形。故此，Bigverse平台对其平台上交易的NFT数字作品不仅具有较强的控制能力，而且也具备相应的审核能力和条件，同时亦并没有额外增加其审查内容和控制成本。

最后，从Bigverse平台的经营模式来看，其不同于电子商务平台和提供存储、链接服务等网络服务平台，并非免费或者采取会员费等方式获取经济利益，而是系直接通过佣金等方式从NFT数字作品交易中获得利益。从NFT数字作品交易流程来看，Bigverse平台不但在铸造时收取作品燃费，而且在每次作品交易成功后收取一定比例的佣金及燃费。笔者认为，平台获得的经济利益应与其注意义务相适用，在平台用户的权利与著作权保护之间保持一种平衡。既要从兼顾行业利益格局、主体利益分配和成本效率权衡三个维度进行考量，以实现各方主体的利益平衡，又应充分发挥司法引导作用，避免各方利益失衡的情况发生。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第11条第1款规定：“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。”Bigverse平台这种营利模式明显属于上述法律规定范畴，即在NFT数字作品中直接获得经济利益，其自然应承担较高的注意义务。