区块链的法律监管和挑战

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2156 天前

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邓建鹏：中央财经大学法学院教授

（本文为作者在2018年12月16日北京大学法学院电子商务论坛简短发言整理稿，更多内容，参见邓建鹏等著《区块链国际监管与合规应对》，2019年1月即将出版）

今天我的发言主题，是讨论区块链法律监管和挑战。这是我近两年花了比较多的时间和精力聚焦的一个领域。

一、区块链存在特定的技术风险和偏好

各位有兴趣看2009年前后中本聪发布的白皮书，他推出比特币是要研发一种新型的电子系统。比特币的底层技术──区块链和我们以前熟悉的互联网、信息技术有较大的差异。以前出现的信息领域的技术，我们讨论的时候说这种技术往往是中立性的。但是区块链技术当初研发和推向世界的时候，有其明显的价值偏好或倾向。因此，我们很难用所谓技术中立讨论这种新型技术。这种新型技术存在价值观的偏好，带来金融领域的相关风险。

区块链具有如下内涵与技术特征。区块链具有布式加密、分布式存储、分布式记账的内涵。这种技术有几个特点，第一，时间不可逆，内容一旦载入区块链，难以逆转；第二，资产可以编程，用代码对这种数字资产编定程序，约定时间和条款，自动执行转移；第三，有典型的自我营销趋势，虚拟币的持有者四处宣传，吸引更多人加入相关社区，容易发展成为传销。

综上，近两年来围绕区块链和比特币，引发打着虚拟货币幌子以及ICO，实施传销、诈骗的案例较多。

其次，区块链与金融风险存在密切关联，引发了国际范围内对这种技术和衍生的一些产品、服务法律监管的强烈需求。

二、区块链领域法律监管的主要表现

第一，在国际范围内，法律监管第一是针对虚拟货币的交易和交易所。一些专门为了匿名化转移的虚拟货币，容易为犯罪嫌疑人提供洗钱服务，通过虚拟货币无障碍的转移，很容易引发跨境，比如绕开外汇管制的无障碍跨境转移资产。另外，通过匿名转移资产，容易为恐怖主义融资、购买违禁品提供诸多便利。因为，法律监管的对象主要涉及到虚拟货币的交易以及交易所。

第二，基于虚拟货币的融资，我们俗称为ICO。这个领域的法律监管主要针对融资中可能出现的诈骗，以及没有经过批准就公开发行股权、债权等未授权向公众融资的行为。尤其2018年下半年以来出现的一个火热的新名词STO融资，也即证券化代币初始发行。这个在未来三至五年，均无法律生存空间。美国虽然存在STO的可行性，但是法律门槛很高，并不容易顺利通过监管者的许可。

第三，中国政府希望监管一个面向是基于区块链提供的信息服务（目前主要由中央网信办负责）。不过区块链的特征之一是时间的不可逆，因此，这种监管需求在技术上存在一定的难度。技术障碍对未来出台的法律监管政策造成一定难度。中国政府在这点上与多数国家有异。当前，国际上重点针对金融风险开展法律监管。

三、区块链对法律监管提出的挑战和难题

第一，在国际范围内，对金融领域区块链带来的挑战是全球化资产流动和单一的主权国家各自监管之间存的对立。具体而言，股民在上交所买了某个上市公司的股票，不可能把这个上市公司的股票提取出来，然后拿到深交所去卖；或者把深交所交易的某一支股票提出来拿到纳斯达克交易所卖掉。常规的证券交易及交易的股票都是中心化机制下的产物，必须在特定机构控制之下交易。但是基于区块链技术的虚拟货币交易则可以突破此种中心化机构既有障碍。比如投资者在新加坡某个虚拟货币交易所买了比特币（或者某一种虚拟货币），他可以提取出来，存储到特定的比特币软件钱包，理论，他可以便利转移到美国、马耳它或随便某一个国家的虚拟货币交易所卖掉，获得法定货币。在当前，这种转移与买卖行为于逻辑上和实践中都行得通。

但是一个国家对虚拟货币交易或交易所监管，通常只能在自己的主权国家空间范围之内。哪怕美国有司法长臂管辖原则，毕竟也受到本国空间范围的限制。因此，单一国家的法律监管与各自为政，必然面对基于区块链技术的数字资产全球化的流动和交易的巨大挑战，而要有效协调全球所有国家统一法律监管，则存在事实上的难处。

再举个更具体的例子，2018年5月份，泰国通过了《数字资产皇家法令》，这个法令针对虚拟货币的交易监管内容与式式，包括打击该领域特定违法犯罪的行为等等，几乎完全参照现行的传统《证券法》。证券市场中出现的市场操纵与内幕交易等违法犯罪行为，在虚拟货币交易市场出现了许多次。但是，如果此类违法犯罪行为在它国实施，通过虚拟货币全球流动与价格传导，进而影响泰国交易市场上的价格，那么泰国证券监管机构如何获取证据、逮捕罪犯？单一主权国家存在执法与司法的困境。

第二，监管机构拟出台的区块链信息服务监管，与公有区块链存在的时间不可逆之间的矛盾，目前监管机构在技术上尚没有找到有效的解决途径。拟出台的区块链信息服务监管方案中，要求信息服务者、网络结点操作者必须有应急预案，一旦发现违规者应及时删除其账号。技术上的障碍可能会导致某些国家法律监管的要求在实践中无法实现。

第三，法律监管和主体不确定之间存在矛盾。所有的法律监管通常都将具体指向某个特定的违法犯罪的主体（机构或者个人）。只有主体特定化，我们才能让其承担相应的法律责任。除去私有链与联盟链这种影响较小，目前尚缺乏法律监管诱因的区块链外，当前特别需要控制风险、规范其行为的，主要是公有区块链。

但是，公有链网络节点是不确定的，任何人只要有特殊的计算机设备，可以随时接入这个链，也可以随时推出。一旦有人上传了不良信息，谁在打包、记录这个信息，事先亦无法确定。另外，矿池是全球分布。如果中国某些矿池老板不愿意记录某个特定的区块信息（因为有监管机构的事先要求），其可以把电关掉，不进行记录行为。但是，这禁止不了国外的矿池，比如冰岛、美国、俄罗斯等记录区块信息，完成打包，从而可能导致法律监管落空。