虚拟货币合约交易所与带单KOL，会构成赌博罪吗？

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206 天前

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曼昆区块链

文章转载来源：曼昆区块链

作者：上海曼昆律师事务所，刘正要律师

最近微博上有博主（可能为币圈某 KOL）发布消息称，因为涉嫌参与 BKEX（币客）交易所网络赌博案，被湖南省平江县警方立案调查，现被取保候审。

该博主提醒 “永续合约高杠杆目前被定义为网络赌博，参与交易就会涉嫌赌博会被刑事拘留，所有手续费返佣代理包括个人只要发展下线就是赌场从犯，会被处有期徒刑以上刑罚 ......”

其实这位博主的说法并不十分准确，但是也造成了一点波澜，有几个微信群的网友聊起此事，颇受震撼。刘律师从法律实务角度分析一下虚拟货币交易所中玩合约、杠杆交易与赌博罪的关系，以及虚拟货币交易所自身构成开设赌场罪的可能性大小。

一、起底币客交易所（BKEX）

根据网上公开的资料，币客交易所（BKEX）成立于 2018 年 6 月，由纪某某、袁某某等人创立。自成立以来，尤其是 2020 年以来，网上可以查到大量的负面信息，比如发起多个空气币项目、恶意冻结划扣客户资金等，刘律师甚至还看到有用户在成都高新区东方希望天祥广场（据说是币客的实际运营地址）拉横幅维权的照片，这些内容真假未知，但是并未看到币客官方的任何说法，币客的官网也显示 DNS 错误而无法打开。根据 “元宇宙 NEWS” 公众号在 2021 年 11 月 5 日的一篇文章，币客在 “9.24 通知” 后仍然公开在国内揽客交易，确实是属于玩火型操作了。

知乎上也有一则帖子（发帖时间 2023 年 5 月 31 日）说是币客交易所被警方 “一锅端”。当然，作为律师，我们在没有看到币客被立案的具体信息时（比如公安机关对于受害人出具的立案告知书、给家属的拘留 / 逮捕通知书、公安机关的警情通报等等），都不能保证上述信息 100% 的真实。但是能确定的是，币客的很多操作确实有极大的刑事法律风险。

二、什么是永续合约？

前述截图中该微博博主称永续合约和高杠杆交易已经被定性为赌博，想要知道此种说法是否正确，必须要知道什么是永续合约（理解了永续合约就自然懂高杠杆的含义）。

如今币圈的很多玩法脱胎于传统证券、期货市场，永续合约就是一种，但永续合约（Perpetual Futures，或 PERP）是币圈独有的投资模式，是由 BitMEX 的创始人 Arthur Hayes 在 2016 年发明的一种加密期货衍生品。与期货合约不同，永续合约没有到期日（交割日），也就是说在不爆仓的前提下你可以永久地持有某一合约，自由地选择结算日期。

总体上来说，永续合约具有以下几个特征：一是可以做多和做空，这一点无论是传统期货合约还是虚拟货币合约都拥有的基础操作；二是高杠杆率，相较于传统期货合约最高 20 倍的杠杆，虚拟货币交易所中开足马力的话可以加到 100 多倍的杠杆，简直不要太刺激；三是保证金机制和资金费率。这两个知识点感兴趣的朋友可以自行去了解，刘律师作为法律从业者就不在金融领域班门弄斧了。

杠杆交易在交易细节上和合约交易有所差异，比如资金来源中，杠杆交易的资金是从平台借入资金，杠杆交易的杠杆率取决于交易者借入的资金数量；此外，杠杆交易的强制平仓价与合约交易不同，交易费用（手续费）上也有差异；但是从本质上来说，合约交易和杠杆交易都是 “以小博大” 型的风险游戏。

三、在交易所中加杠杆玩合约就是赌博犯罪吗？

我国的刑法条文或司法解释并没有详细解释什么是赌博，根据学理解释，所谓 “赌博” 是指以偶然的输赢以财物进行赌事或博戏的行为（张明楷）。偶然的输赢，要求赌博的结果是不能被提前预见的，也就是 “射幸行为”。

实务中并非所有的赌博行为都构成刑事犯罪，我国刑法上的赌博主要有两类：一是聚众赌博；二是以赌博为业。根据司法解释，所谓聚众赌博必须是：以营利为目的，“组织 3 人以上赌博，抽头渔利数额累计达到 5000 元以上的；或者组织 3 人以上赌博，赌资数额累计达到 5 万元以上的；或者组织 3 人以上赌博，参赌人数累计达到 20 人以上的” 等等条件，此外，明知他人进行赌博犯罪而为其提供资金、计算机网络、通讯、支付结算等帮助的，构成赌博罪的共犯。如果不符合以上条件的，可能会被行政治安处罚。

那么，交易所中玩合约构成赌博犯罪吗？

其实无论合约也好、杠杆也罢，我们在本文第一点中分析了它们的基本模式就是以小博大，但是刑法上的赌博罪并不是只看以小博大，而是看其模式是否符合以下闭环：财物投入——赌博玩法（结果偶然性、投机性、射幸性）——财物产出。根据 2020 年最高人民法院第 146 号指导性案例《陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案》的裁判规制：以 “二元期权” 交易（即只需买涨或买跌）的名义，在法定期货交易所之外利用网络招揽投资者，以未来一段时间外汇品种的价格走势为交易对象，按照 “买涨”“买跌” 确定盈亏，买对涨跌方向的 “投资者” 得利，买错的本金归网站（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的，本质是 “押大小、赌输赢”，属于赌博犯罪行为。

由此我们可以得出结论，如果说在虚拟货币交易所进行的合约交易，即使杠杆率再高，若没有采用 “二元期权” 交易模式，合约未来的盈亏结果和虚拟货币真实市场波动（涨跌幅度）对应，不是只有简单粗暴的亏损或盈利，而是在交易设置中具有止盈、止损功能，可以自助选择平仓等的话，刘律师认为是不够成赌博罪的。至于是否构成非法经营罪等其他犯罪，见下面分析。

四、虚拟货币交易所开通合约构成开设赌场罪吗？

根据文章第三点的分析，如果虚拟货币交易所中的合约交易不够成赌博犯罪，那么对于虚拟货币交易所来说自然也不构成开设赌场罪。

但不得不提的是，实务中确实有不少交易所因为合约、高杠杆交易被认定为开设赌场犯罪，这里有两种可能：一是被定罪的虚拟货币交易所开设的合约为假合约，如今虚拟货币市场常见的 “插针” 操作（甚至早期某些所谓的头部交易所也这样干过）、交易所坐庄割韭菜，或者是前述第 146 号案例中的 “二元期权” 对赌模式等，确实构成犯罪的，甚至定开设赌场罪已经算是轻的，有些也符合诈骗罪的构成（刑罚更重）；二是完全符合市场主流玩法的交易所合约被错误定性为赌博行为，继而交易所被错误定性为开设赌场罪。这种情形也并不鲜见，一些基层司法机关因为对于虚拟货币、交易所运营模式甚至是传统的证券、期货知识的欠缺，不能很好地理解新兴事物，最终导致错误定性。

但是，对于辩护律师来说，刘律师的建议是，如果认为当事人的行为不构成开设赌场罪，先不要着急做无罪辩护，必须要考虑开设虚拟货币交易所并提供合约服务，是否会构成非法经营罪？尤其是在具有违反监管规定的前提下开设虚拟货币交易所（违反 “9.24 通知” 的规定）、经营与期货合约极为相似的虚拟货币合约业务。虽然说虚拟货币交易所并不等同于期货交易所、虚拟货币合约也并不是严格意义上的期货合约，但是在非法经营罪极易被扩大适用的司法背景下，一旦被认定为非法经营罪，其罚金刑要明显高于开设赌场罪，在主刑相差不大的前提下，非法经营罪反而对当事人不利。