肖飒团队|NFT出海，没你想的那么简单？！

近来NFT行业可谓是高潮迭起，大厂小厂都在积极参与NFT数字藏品的创作。但对大多数企业而言，本身悬而未决的政策仍未明朗。

NFT的下一步究竟应该怎么走，怎样才能规避未来可能的法律风险，一直是行业内各大企业忧心的话题。于是，在这种浪潮下，有的企业“奋勇而上”打算同时开拓国内外市场，建立国际化的NFT平台，有的企业则选择“激流勇退”，拟放弃国内市场而选择政策法规相对明确的国外市场进行发展。

但实际上，这两者真的没有任何风险么？飒姐团队今日文章便为大家简要介绍一下两种模式各自的风险所在。

先说结论，在目前国内情况尚未完全明晰的情况下，同时开展国内国外市场，且允许国内国外市场NFT流通存在较大的风险。

此处所谓环境风险，系指国内外NFT所面临的社会环境不同而引发的风险。换言之，开放国际市场必定需要统一标准，而国内国外NFT所处的环境并不相同。这种不同不仅体现在对NFT属性的认定上不一样，而且体现在对于NFT的相关法律规定以及监管政策上。反映在国际化的NFT平台上，就意味着企业必须选择一种标准作为共同标准并且加以实施，尽量消弭NFT在国内国外的差异性。

但是一方面，国内政策相对缺乏，各大NFT平台相对谨慎，若效仿国内的运营模式无疑在国际市场上缺乏竞争力。而另一方面，若效仿国外的运营模式，则很可能在国内运营时会有“水土不服”之现象，而且极可能会有较大的潜在法律风险“至少在国外可以随意流转的NFT在国内的流转是极其受限的，平台授予用户的权利较之国外亦有不同。采取国外模式无疑会与当前行业默认的标准产生极大的冲突。这种环境风险往往具有较大的不可控性，因而值得考虑。

同样需要考虑的还有外汇管制风险。尽管试图开展国际市场的企业可能并不愿意开通NFT的二级市场，但在国外，NFT的二级市场并非罕见，想要把握国外用户大概率需要二级市场的存在，这也就意味着国内用户使用人民币购买的NFT数字藏品可能在国外售出，并且能以他国法币或虚拟货币进行结算。

从NFT售卖业务本身而言，尽管其业务借助NFT数字藏品而实现，但NFT数字藏品在此过程中可能被认为是一种工具，该业务实质上可以被解释为将国内的法币人民币通过转换为NFT数字藏品的方式在国外购买国外的法币。

显然此行为可能涉及外汇管制问题。而根据2019年最高法、最高检《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚”，变相买卖外汇的行为是可以被评价为非法经营行为的。而且根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条的规定，变相买卖外汇的行为本身属于违反该条例的行为，而此条例属于行政法规，违反该条例满足违反国家规定的要求。

故只要此NFT售卖业务能够被评价为一种变相买卖外汇的行为，同时符合其他构成要件（如情节严重），那么就能够构成我国的非法经营罪，因而可能具有较大的刑事风险。

如前所述，国际市场的展开意味着人民币与国外法币的流通，这本身就为洗钱创造了机会。犯罪分子完全可能将违法收入通过购买平台上NFT再在国外卖出的方式，将其转化为外国法币，并再以该国法币进行投资等行为进行进一步“漂白”，以此获得形式上合法的财产。

因此，对于企业而言，要想开展这样的国际市场势必承担更重的反洗钱义务，对参与者做好充分了解，并且建立相关机制防止洗钱行为的发生，否则便会有极大的法律风险。

目前NFT行业仍然有大部分NFT数字藏品是基于IP方的授权进行铸造、销售的，因此开展国际市场也就会导致IP方的来源不再仅仅局限于国内，而且可能来自于国外。这就需要企业在选择IP方时不仅要熟悉国外的著作权的有关规范和案例，而且可能需要承担更高的审查义务，以甄别其IP是否已经得到合法授权，稍有不慎，便可能引发著作权侵权行为，从而陷入民事纠纷之中。

在许多企业看来，既然国内不允许，国内政策不明确，那在国外开展专门针对外国人的NFT市场就能够完美规避上述问题，从而减少自身的法律风险。但实际上，这样虽然能够有效避免民法甚至于行政法方面的风险，但仍然不能避开刑法风险。

对于此种情况下企业的民事责任而言，根据2020年最高法《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第一条的规定，民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：1、当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；2、当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；3、标的物在中华人民共和国领域外；4、产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；5、可以认定为涉外民事关系的其他情形。

而对于涉外民事法律关系的处理，在债权方面，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，除法律另有规定外，当事人可以协议选择合同适用的法律，当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。因此，试图开展国外市场模式的企业只要在有关合同中对适用的法律进行约定，那么即便因该合同在中国被起诉，也不会因为适用中国法律而承担相应风险。

而对于此种情况下企业的行政责任而言，一般而言，行政监管的范围仅限于我国境内，尽管近年来也存在一定扩大趋势，如现行《证券法》第二条第四款规定，“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。”但若企业在国外开展的NFT市场排除国内用户的参与，那么基本上也不会因此而被追究法律责任，因而行政违法风险也较低。

但与前两者不同，对于试图在国外开展NFT相关经营活动的企业而言，刑事风险却难以避免，即便其所涉及的用户并非国内公民。这涉及到我国刑法管辖中的属人管辖权。《刑法》第7条第一款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”根据上述规定，我国公民在我国领域外我国刑法规定之罪的，无论按照当地法律认定是否属于犯罪，原则上都适用我国刑法。因此，对于国内企业或虽是国外企业但实控人或高管是我国公民开展的的国外市场相关经营活动，如果该活动涉嫌违反《刑法》，那么我国仍然可以对其进行刑事追诉，并且认定其行为构成犯罪。

此外，如果在整个过程中有相关行为是在国内进行的，那么根据《刑法》第六条规定的属地管辖权，只要犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪，因而也能够据此对行为人行使刑事追诉权。

综上所述，国外市场模式实际上仍然无法规避刑事风险的存在。

实际上，只要是商业活动就会存在一定的风险，这种风险也并不局限于法律风险。对于各大企业而言，与其花心思考虑如何另辟蹊径短时间内谋求更大利益，不如用心做好自身合规工作，健康稳定发展。

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