Web3普法丨加密货币OTC商家面临哪些法律问题？

文章转载来源：曼昆区块链

撰文：张程钧

2024 年 2 月 2 日，香港财经事务及库务局局长许正宇表示，政府认为有需要把虚拟货币场外交易所 (OTC) 纳入监管，并将于短期内就拟议的监管框架展开咨询，期望市民和持份者踊跃表达意见。

年初的这则消息一出，在圈内还是有不小的震动的。但是对国内的老币商们仿佛带来不了任何波澜，还是依旧谨小慎微的做着币圈搬运工的角色。同时也有很多币圈爱好者看了一些入行介绍，看来看去，就会有些朋友问我，OTC 好像很简单啊，买进卖出，我赚个差价，稳的吧？！每每我看到类似的觉得已经掌握了财富密码的样子，我就不得不作为法律从业者，语重心长的对他说：「朋友，财富密码这么好拿，就不会那么多人还在找门了」。

老币商也可能得说一句，你知道这些年我是怎么过的吗？我不是打击各位想了解 web3.0 的兴趣。但是各位也请不要把它想的过于简单了。

什么是虚拟货币 OTC?

其实要弄懂这个问题，我们得先了解什么是 OTC？

OTC（over the counter）字面意思就是场外交易，那么这个「场」其实指的就是虚拟货币交易平台。场内与场外也就是以是否通过交易平台为标准，OTC 也可以据此分为两种形式：

一、线上进行点对点交易（C2C），这一方式仍需要通过数字货币交易平台形成，在交易平台发布，沟通，但不通过交易平台形成交易，而是买卖双方确认交易后，买方通过支付宝、微信、银行卡转账等方式转账给卖方；

二、传统方式，也就是经人介绍，传统的买卖模式，个人之间私下商定买卖方式后自由交易，不通过平台进行。

当我们了解了什么是 OTC 后，新朋友是不是反而觉得，更有赚头了，好 old school 的模式啊。这还是我以为的 web3.0 吗？这不就是「倒爷」吗。那我不得不说，朋友，你真的说到点子上了。催生出「倒爷」的历史时期正是我国改革开放初期，市场经济不完善，商品需求得不到满足。

OTC 商家常见的法律风险

回到正题，币圈对于现在的国内实际情况来讲，虚拟数字货币交易虽然并未被法律定性为违法行为，但是虚拟数字货币的高度匿名性、投资风险高、隐秘性强、跨境流动等特征，OTC 交易往往很容易被不法分子所利用，成为洗钱、逃避外汇管制，不法交易的手段。这就不得不让我们注意其中的法律风险了。

这也是香港政府要立法制定行业规则的原因。看似收紧实则更通畅。行业没有健康的游戏规则就像高速路没有护栏。很容易跑出正确路线，车毁人亡的。

虽然虚拟货币 OTC 在香港将迎来合规时代，但是中国大陆地区是没有相关动向表明。在大陆地区开展虚拟货币交易仍然充斥着「非法经营」「帮信」「组织领导传销」「掩隐」等等问题。

这也是风险大的原因，不可能做着做着，叔叔上门提供服务了，这就不好了。当然，我们如果只是想老老实实做个 OTC 商。我认为还是问题不大的。

通过和币商大佬的交流，他指出「帮信罪」正在或者已经成为了币商的第一挑战。今天我就先展开来讲讲「帮信」的问题吧。

2017 年《关于防范代币发行融资风险的公告》第一条规定，「代币」或「虚拟货币」不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。」据此，在我国，虚拟货币没有货币属性也不具有支付结算能力。同时公告中表明：所禁止的业务仅限于 ICO（首次代币发行）以及禁止交易所从事兑换及信息中介等业务。也就是说，我们作为 OTC 商自然人之间进行虚拟货币的买入卖出，是没有相关法律规定为非法活动的。

OTC 商怎么就「帮信」「犯罪」了呢？

我们先来理解一下「帮助信息网络犯罪活动罪」，一看到这个罪名的全称后，帮助二字极其显眼，所以，OTC 商们成为了帮信罪的犯罪嫌疑人，并不是因为我们做币商，而是因为我们「帮助了」信息网络犯罪活动。

这个时候很多 OTC 商们就要喊冤了，我没有帮助过啊！我什么都不知道啊！我们的帮助途径有且仅有一个行为那就是「收钱」！这是困扰所有 OTC 商的问题。怎么收到干净钱。这个问题我同样问过圈内老炮，给了我一个既正经又不太正常的回答：「收现金」。的确，收现金可以物理断绝网络犯罪的可能，但是，大宗或者在场内的币商们怎么办呢，只做线下的还是极小一部分业务啊。那我们就要好好做 KYC，每一个客户，每一个交易，都要完整的进行审查。但是这可能还是不能完全隔绝与这个罪名的联系。

在《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》重点难点问题解读中，明确了本罪的入罪标准：

一是从提供帮助的范围考虑，对被帮助对象的数量规定了标准。二是考虑提供支付结算帮助的行为，对支付结算金额规定了标准。三是考虑提供投放广告等帮助的行为，对以投放广告等方式提供资金数额规定了标准。四是从行为人违法所得考虑，规定了违法所得数额标准。五是从行为人主观恶性考虑，规定了二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的情形。六是考虑被帮助对象实施犯罪活动的情况，规定了被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的情形。不但如此，因罪名构成要件中明确犯罪嫌疑人要明知其行为是帮助犯罪，还一口气明确了「帮信罪」七个「明知」的情形：

一是经监管部门告知后仍然实施有关行为的，即网信、电信、公安等监管部门告知行为人，他人利用其提供的技术支持或者帮助实施犯罪，仍然继续提供技术支持或者帮助的。考虑到实际监管执法情况，这里的「告知」不以书面形式为限。

二是接到举报后不履行法定管理职责的，即行为人接到举报，知道他人利用其提供的技术支持或者帮助实施犯罪，不按照网络安全法等法律法规履行停止提供服务、停止传输、消除等处置义务的。

三是交易价格或者方式明显异常的，即行为人的交易价格明显偏离市场价格，交易方式明显不符合市场规律的。

四是提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的，即行为人提供的程序、工具或者支持、帮助，不是正常生产生活和网络服务所需，只属于为违法犯罪活动提供帮助的专门服务的，比如建设「钓鱼网站」、制作专用木马程序等。

五是频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的。

六是为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的。

七是其他足以认定行为人明知的情形。

我的建议是，正在做 OTC 的朋友，按照以上情况，对照一下自己的行为，举个例子，客户通过场内找到你，要求大额入金，并且可以立即打钱。这种情况是不是就可以认定为交易价格和方式明显异常了呢。

币商应谨防「非法经营罪」

相关法律规定：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪是指，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

从过往判例来看，上述法律条款的第三款是定罪 OTC 商非法经营罪的主要根据，但是前文我们提到了什么是 OTC 中，两种模式都是买家与卖家直接交易，结算方式也是通过微信、支付宝等挂牌支付结算机构进行。所以作为正常的 OTC 商并未直接开展支付结算业务。

《关于印发《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知（2022）》第七十一条〔非法经营案（刑法第二百二十五条）中还有一条规定被用于 OTC 商的非法经营罪定罪，相关规定为：实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序的，这一点是由于 OTC 商会存在使用外币交易的情况发生，但是是否构成了条款中提到的「变现」呢，我认为正常的 OTC 交易中是不存在的。虚拟货币中虽然存在泰达币这种，可以通兑美元的存在。但是它并不是任何一种外币。所以根本上不存在外汇的问题。

OTC 商们还依然辛苦的为了不收到黑钱，不被冻结卡片而不厌其烦的做着风险规避。所以开篇的题目真的是由衷的想问一问各位 OTC 商们过得好不好。我相信这篇文章对于老 OTC 来说，内容不多，毕竟也如履薄冰很久了，对于新 OTC 来说，我觉得应该对于法律风险应该也有了一个相对了解。对于没入行的，我还是那个明确建议，就是不建议。