重磅｜文婷、吴俊杰：深度解读《关于防范NFT相关金融风险的倡议》

作者：文婷（最高检民事行政检察专家咨询网特聘专家）、吴俊杰（哈工大（深圳）区块链发展研究院数字经济研究员

2022年4月13日，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会联合发布《关于防范NFT相关金融风险的倡议》，该倡议的发布，在NFT平台乱象丛生，暗藏重大风险的背景下，可谓正当其时。

 一、《倡议》出台背景、法律效力及适用范围？

（一）《倡议》的出台背景

行业方面的背景是NFT平台在国内呈现持续火热态势，大量藏品发行方、平台运营者、藏品玩家参与其中，热闹非凡，且其中虽不乏投机者、炒作者、收割者。蕴含较大的法律风险及涉众风险。

监管方面的背景是：2021年9月3日，国家发展改革委等部门发布《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》，2021年9月24日，中国人民银行、中央网信办、最高人民法院等十部委发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》。前述通知重点在于打击虚拟货币“挖矿”活动，及虚拟货币的交易炒作活动。

2020年4月初，腾讯微信官方封闭了大批数字藏品平台的微信公众号，下架了多个数字藏品平台的小程序，同时，除封禁措施外，腾讯微信官方还对部分平台提出了资质审核的要求和提醒，要求提供从事相关经营活动的资质证明，否则面临公众号被封禁的风险。具体而言，对于仅提供数字藏品展示和一级交易的公众号，要求提供和国家网信办已备案认可的区块链公司的合作证明作为资质证明，提供二级交易的公众号面临封禁风险；对于小程序，只支持数字藏品展示和一级赠送，数字藏品交易和多级流转的小程序面临下架风险。

前述一系列的监管举动及腾讯官方的动作，意味着监管机构对虚拟货币、NFT、元宇宙等区块链领域强监管、严规范的决心。

在前述背景下，本次三协会联合发布《倡议》，背后实质释放着监管层对NFT行业监管的态度、方向及决心，反映出监管层的政策导向性及引领性。

（二）《倡议》的效力

我国的法律位阶体系从宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章与地方政府规章依次排序，等级不同，但均具有法的强制效力。而本次三协会用的是《倡议》的形式，并非属于我国法律位阶体系，甚至连效力边界主要限于协会会员单位的行业自律规则都不是。本次以三个“中国”打头的国家级协会名义发文，且用《倡议》的形式实质上从另一个角度反映监管层对NFT、数字藏品行业包容发展、审慎监管的态度。

（三）《倡议》适用于数字藏品平台么？

本次《倡议》用的是”NFT”（ 英文“Non-Fungible Tokens”的缩写）的概念，更为通行和国际化。《倡议》的发文机构系中国国家级、重量级行业协会，自然所针对的系国内的NFT平台。“数字藏品平台”并非官方认可的概念，其出现的背景是，2021年10月，在监管部门持续释放加强对互联网企业NFT平台监管的信号的背景下，腾讯幻核、阿里巴巴蚂蚁链将NFT字样删去，改为“数字藏品”，以示“数字藏品的业务逻辑与海外不受监管的NFT业务的内在逻辑和外延完全不同”。如前文所述，《倡议》并不具备法律效力及强制力，但既然针对的是国内的NFT平台，作为脱胎于“NFT”，与“NFT”基于同样的区块链底层技术及逻辑的“本土化”的NFT——数字藏品自然应（或者建议）参照适用。

二、《倡议》肯定了NFT平台的积极意义，释放包容发展的态度

值得欣慰的是，《倡议》整体上肯定了NFT平台的积极意义。《倡议》开篇即言明：NFT作为一项区块链技术创新应用，在丰富数字经济模式、促进文创产业发展等方面显现出一定的潜在价值。后文亦陈述“规范应用区块链技术，发挥NFT在推动产业数字化、数字产业化方面的正面作用”，即肯定了NFT在产业数字化、数字产业化方面的正面作用。

三、《倡议》指明了NFT平台应遵守的哪些合规要点？

NFT平台应践行“合规优先”的理念，在做好合规的前提下，才能行稳致远。《倡议》指明了NFT平台应遵守如下的合规要点有哪些？

（一）NFT价值/价格应有充分的底层资产予以支撑，谨防价格虚高背离基本价值规律。也就是说NFT的价格应与底层资产的实用价值或美学价值、观赏价值等相匹配。

（二）NFT平台应对上链资产的权属在合理范围内进行必要的审查，建立知识产权保护规则

1、目前多数平台在免责条款内言明对上链资产的权属平台不进行审查及不做任何保证或承诺，上链资产的权属由发行方保证并对此承担法律责任，若产生侵权问题，应由受损方与发行人协调处理，平台免责。本团队对此单方出具的免责条款的免责效力持保留意见，存在涉及格式条款提供方免除自身责任，加重对方责任、排除对方主要权利而导致条款无效的可能。《倡议》条文规定，NFT平台应“保护底层商品的知识产权，支持正版数字文创作品。”，该倡议具体到落地层面，建议NFT平台制定对上链资产权属及来源审查的相关制度文件，包括权属审查的资料要求、审查标准、知识产权纠纷的投诉处理规则及投诉处理流程、知识产权保护的日常监测及处理机制等。需要提示的是制度文件建立后应实际应用、贯彻到平台的经营管理活动当中，切勿空有制度，束之高阁而形同虚设。通过制度的建立及执行，避免平台沦为盗版品、劣质品侵权发行的帮凶及场所。

NFT平台对上链资产在合理范围内对知识产权权属进行必要审查，建立知识产权保护规则，相关的法律规定参见：

《中华人民共和国电子商务法》第四十一条，电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权。

第四十二条规定，知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者;未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。

第四十五条规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。

2、若NFT平台怠于对上链资产建立知识产权识别及保护规则，则从民事责任上可能与侵权人承担连带责任（见上述《中华人民共和国电子商务法》第45条），从刑事责任上甚至可能构成知识产权犯罪的帮助犯或构成帮助信息网络犯罪活动罪。

《刑法》第一百一十三条至第一百二十条规定了七种侵犯知识产权的犯罪，其中侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪尤为值得NFT平台关注，若NFT铸造发行方未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件等作品；或未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像；或未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演；或制作、出售假冒他人署名的美术作品等，且违法所得数额较大或者有其他严重情节的，则构成侵犯著作权罪（违法所得额在三万元以上，或者非法经营额在五万元以上，复制侵权光盘在一千张以上的，即可入刑，判处三年以下有期徒刑或拘役。参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》）。而以营利为目的，明知是侵权复制品而销售，违法所得数额巨大或者有其他严重情节，则可能涉及构成销售侵权复制品罪，处五年以下有期徒刑。NFT平台作为平台提供方，甚至是NFT发售方，则极有可能构成前述知识产权犯罪的帮助犯，甚至可能构成销售侵权复制品罪（在作为发售方且明知的前提下）。此外，依据《刑法》第二百八十七条之二，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。NFT平台在明知他人利用NFT平台实施知识产权犯罪而放任、纵容、默许等情况下，极有可能构成帮信罪。

（三）NFT平台应履行充分有效的信息披露的义务

《倡议》明确NTF平台应“真实、准确、完整披露NFT产品信息，保障消费者的知情权、选择权、公平交易权。”，NTF平台作为提供商品或服务的经营者，应严格遵守《消费者权益保护法》，做到严格有效的信息披露，保障消费者知情权。具体法律规定参见：

《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条，经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。经营者提供商品或者服务应当明码标价。第二十八条规定，采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者，以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。

（四）对发行、售卖、购买主体进行实名认证，妥善保存客户身份资料和发行交易记录，积极配合反洗钱工作。

该项合规要求实质在国家网信办于19年1月份发布的《区块链信息服务管理规定》内即进行了明确。《区块链信息服务管理规定》第八条规定，区块链信息服务提供者应当按照《中华人民共和国网络安全法》的规定，对区块链信息服务使用者进行基于组织机构代码、身份证件号码或者移动电话号码等方式的真实身份信息认证。用户不进行真实身份信息认证的，区块链信息服务提供者不得为其提供相关服务。第十七条规定，区块链信息服务提供者应当记录区块链信息服务使用者发布内容和日志等信息，记录备份应当保存不少于六个月，并在相关执法部门依法查询时予以提供。

四、《倡议》指明了NFT平台应避免碰触的法律底线？

《倡议》旗帜鲜明的指明了NFT平台应避免碰触的法律底线。建议NFT平台谨记如下法律“红线”，切勿越雷池半分。

（一）不在NFT底层商品中包含证券、保险、信贷、贵金属等金融资产，变相发行交易金融产品。

“数字藏品的业务逻辑与海外不受监管的NFT业务的内在逻辑和外延完全不同”，大厂的数字藏品平台基于严格的交易限制（一般不支持二次交易）、转增时间限制（如蚂蚁链旗下“鲸探”平台有180天或2年的时间限制），严格将数字藏品约束在商品属性范畴，若底层商品包含证券、保险、信贷、贵金属等金融资产，则演变为金融属性，实质构成变相发行交易金融产品，

依据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号，简称38号文），从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所，必须经国务院相关金融管理部门批准设立。该等金融资产的交易，直接关系到经济金融安全和社会稳定，必须在经批准的特定交易场所，遵循严格的管理制度规范进行。

（二）不通过分割所有权或者批量创设等方式削弱NFT非同质化特征，变相开展代币发行融资（ICO）。

“NFT”目前的法律属性并不明确，普遍倾向于定性为“网络虚拟财产”，其背后对应的可能是底层资产的所有权、使用权或者著作权等任何权属。“NFT”为非同质化代币，具有价值唯一性、不可拆分性、不可替代性的特性， 对于切割、拆分所有权发行NFT的合规性，本团队一直持否定态度，而对于目前多数NFT/数字藏品平台批量创设NFT，如对于某名人名画数字藏品，限量发售8000份的模式的合规性，本团队认为合规性有待讨论。在名人名画数字藏品的发行方合法取得数字藏品著作权财产权（含复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络广播权、摄制权等）的前提下，其中复制权即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利，我们认为发行方有权数字化制作多份数字藏品的权利，即发行方发行多份数字藏品应合法有效，而对于藏品玩家，其实质并未取得藏品的著作权，一般是藏品复制品的所有权或使用权，并未构成拆分著作权转让/销售。因此，从这个角度而言，本团队认为批量创设发行数字藏品，虽然削弱了 NFT非同质化特征,但国内的数字藏品平台与国外的NFT内在逻辑和外延确有不同，应从本国现有法律法规的规定、是否导致金融风险等角度来评估其合规性。本次《倡议》认为批量创设NFT为变相开展代币发行融资的行为，本团队认为值得商榷，期待后续的监管规定进一步明确。

（三）不为NFT交易提供集中交易（集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等）、持续挂牌交易、标准化合约交易等服务，变相违规设立交易场所。

《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》对此有明确的规定，38号文明确规定，除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易场所外，任何交易场所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易；不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易。除依法经国务院或国务院期货监管机构批准设立从事期货交易的交易场所外，任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。   即除证券交易所、国务院批准的金融产品交易场所、期货交易场外，任何交易场所或单位或机构均不得提供集中交易（集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等）、持续挂牌交易、标准化合约交易等服务。

（四）不得以比特币、以太币、泰达币等虚拟货币作为NFT发行交易的计价和结算工具。

前述《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》明确规定，比特币、以太币、泰达币等虚拟货币不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用，且将与虚拟货币相关业务活动均定性为非法金融活动。因此，NFT定然不能将虚拟货币作为发行交易计价和结算工具，目前国内合规的NFT基本采取以数字人民币作为计价和结算的工具，数字人民币相比比特币、以太币、泰达币等虚拟货币，它不香么？

（五）不直接或间接投资NFT，不为投资NFT提供融资支持。

合规的数字藏品平台，应严格将数字藏品约束在商品属性范畴，坚守数字藏品的收藏、欣赏、数字把玩的原则，避免数字藏品炒作，演变成一种投资、投机行为，数字藏品平台应避免假借NFT的外衣，实质上却是帮NFT发行方募集资金，提供融资支持。